Empresa goiana suspende cobrança de Difal e terá restituído valores pagos indevidamente

Empresa de Goiás que atua no ramo de artigos de uso pessoal e doméstico, optante do Simples Nacional, conseguiu no Tribunal de Justiça de Goiás (TJGO) suspender a exigibilidade do pagamento do diferencial de alíquota (Difal) nas aquisições de mercadoria destinada à comercialização realizadas em outros Estados e no Distrito Federal. E sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto (antecipação do fato gerador sem substituição tributária).

A 7ª Câmara Cível do TJGO, reconheceu o direito do estabelecimento em ser restituído/compensado dos valores recolhidos indevidamente.

A exigência do Difal adveio da Emenda Constitucional 87/2015 que, ao dar nova redação ao art. 145, VII e VIII da CF/88, passou a prever que nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS – regulamentada pelo Convênio ICMS nº 93/2015, do Confaz. Em Goiás, o Difal foi instituído pelo Decreto Estadual n° 9.104/2017.

Ao analisar recurso, o desembargador explicou que, em se tratando de recolhimento Difal, deve ser aplicada a regra matriz de incidência do ICMS, ou seja, o fato gerador, em regra, deve ser a venda da mercadoria. Contudo, salientou que, em análise do Decreto Estadual nº 9.104/2017, vê-se que a obrigação tributária para o pagamento do Difal, no Estado de Goiás, nasce da própria aquisição da mercadoria, independentemente de sua venda.

Assim, segundo explicou, há uma antecipação da exigência do tributo, o que enseja a necessária observação do Tema 456 do Supremo Tribunal Federal (STF), que impõe a elaboração de lei em sentido estrito para a cobrança. “Uma vez que a exigência do diferencial de alíquota de ICMS decorre de decreto autônomo do Poder Executivo, impossível sua exação, porquanto inexiste lei em sentido estrito no âmbito estadual que a discipline”, disse o desembargador.

Decisão monocrática havia negou provimento à apelação. Ao ingressar com o recurso em questão, a advogada Bryanda Coelho da Silva, que representa a empresa em questão, pontuou a necessidade de edição de lei em sentido estrito para possibilitar a exigência antecipada do ICMS-Difal, o que não ocorria em Goiás, que estava cobrando por meio de decreto do executivo. Aduziu que a instituição do Difal não poderia ser feita pela lei complementar federal n. 123/06, mas sim por lei estadual em sentido estrito, conforme se extraía do julgamento do RE n. 598.677 do STF.

Em contrarrazões, o Estado de Goiás argumentou que o Difal não se refere a um tributo, mas a uma modalidade de cálculo do ICMS, cuja lei reguladora é a de nº 87/1996 (Lei Kandir) e a lei estadual instituidora é o Código Tributário Estadual (Lei n. 11.651/91). Sustentou a equivocada interpretação da questão, já que o diferencial de alíquota não é um novo tributo, razão pela qual sua cobrança vem sendo feita de forma legal pelo Estado de Goiás.

Contudo, o desembargador salientou que se afiguram necessárias a retratação da decisão monocrática anteriormente proferida e a reforma da sentença para conceder a segurança vindicada na exordial. “Afastando a exigibilidade do Difal, enquanto não editada lei em sentido estrito ou observado o fato gerador da alíquota do diferencial no exato momento da incidência do ICMS”, completou.

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